1. Situación legal en España
El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, “ET”) prevé la regulación del permiso de lactancia, que es uno de los derechos relacionados con la maternidad que más dudas ha generado desde su modificación a través de la “Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres”, al introducir la posibilidad de compactación.
La redacción actual de este artículo 37.4, después de la última reforma laboral de 2012 (mediante el “Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”, en vigor desde el 12 de febrero de 2012), tiene el siguiente tenor literal:
“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”
Tras la lectura de este artículo se observa que para poder acumular el permiso de lactancia es necesario que dicha posibilidad esté contemplada en el convenio colectivo o bien que se llegue a un acuerdo con el empresario, que no podrá empeorar lo previsto por la negociación colectiva, es decir, si la posibilidad está prevista en aquél documento el empresario no podrá oponerse.
Es a la mujer a quién corresponde decidir, en caso de que el convenio lo prevea, si desea acumular los días de lactancia o bien disfrutarlos de forma fraccionada. Asimismo, en virtud del artículo 37.6 del ET, es a ella a quien corresponde determinar la concreción horaria del permiso, es decir, si prefiere reducir su jornada en media hora al día o bien disfrutar de una hora libre al día, decidiendo en qué momento reducir esa hora e incluso pudiéndola fraccionar en dos partes.
La base de cálculo del periodo a acumular es la suma de una hora al día desde la reincorporación de la madre al trabajo hasta los 9 meses del hijo, pero nada impide que el convenio establezca una duración mayor del permiso de lactancia.
En caso de parto, adopción o acogimiento múltiples la extensión del permiso se multiplica por el número de hijos que hayan nacido o hayan sido adoptados o acogidos si optamos por disfrutar de una hora diaria. Es decir, si tengo gemelos disfrutaré de 2 horas diarias en concepto de permiso de lactancia. No obstante, si optamos por reducir nuestra jornada media hora al principio o al final del día, del Estatuto no se desprende que se vaya a duplicar ese tiempo.
Hemos estado hablando de que la titularidad del permiso de lactancia es de la mujer. No obstante, dicha situación ha cambiado recientemente. En la antigua redacción del ET, antes de la última modificación de febrero de 2012, se decía que este derecho podía “ser disfrutado por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. Ello obligaba a que la mujer estuviera trabajando para que el padre pudiera tener el derecho a optar por este permiso. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, entendió que esta previsión contribuía a un “reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental”. Es por ello, que el Tribunal concluyó que el padre tiene derecho al permiso de lactancia aunque la madre no trabaje.
La reciente reforma del artículo 37.4 ha recogido aquella decisión del tribunal y prevé que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”, por lo tanto, lo puede ejercer tanto el padre como la madre, con independencia de la situación laboral del otro. El artículo 37.4, tercer párrafo, in fine, establece que dicho permiso solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen, pero cuidado, no está obligando a que ambos trabajen, sino que especifica que en el caso de que así sea solo uno podrá disfrutar de este permiso.
Clara Pons Mesman, abogada
8 de julio de 2012