1. Situación en España
Es siempre una cuestión controvertida el hecho de si es posible la resolución de un contrato de trabajo durante el período de prueba a una trabajadora embarazada. Si bien es cierto que dicha resolución no constituye un despido laboral en sentido formal, no es menos cierto que la extinción del contrato durante el período de prueba es una forma de discriminación a la mujer embarazada, siempre y cuando no se consiga alegar y demostrar otras causas distintas al despido que las del propio embarazo.
El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la inclusión de una cláusula de “período de prueba” en el contrato de trabajo, cuya duración máxima debe respetar los límites establecidos en el convenio colectivo aplicable. Durante dicho período cualquiera de las partes pueden desistir de la relación laboral sin cumplir con ninguna tipo de exigencia ni formalidad. No obstante, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional establecer un límite a dicha facultad de resolución sin alegación de causa: la rescisión del contrato no debe tener un fin discriminatorio ni vulnerar un derecho fundamental.
El artículo 14 de la Constitución Española (en adelante “CE”) establece que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por lo tanto, la resolución del contrato laboral durante el período de prueba debido al embarazo constituye una vulneración al derecho de igualdad y al principio de no discriminación por razón de sexo previsto en el referido artículo 14 de la CE, en la medida en que el embarazo es un elemento diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Tanto es así que en la sentencia 17/2003, de 30 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional declara que “la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado”.
En consecuencia, como ya ha quedado argumentado, no es posible la resolución de la relación laboral por parte del empresario si trae como causa el embarazo durante el período de prueba y corresponderá, por lo tanto, al empresario demostrar que su decisión obedece a motivos totalmente distintos a la condición de la mujer embarazada.
Las sentencias existentes al respecto se basan en la doctrina de la “prueba indiciaria”, es decir, la aportación de un indicio razonable. De forma esquemática podríamos indicar que la referida “prueba indiciaria” funciona de la siguiente manera:
- En primer lugar, el trabajador debe aportar pruebas verosímiles o indicios de prueba que demuestren que la actuación empresarial comporta una vulneración de un derecho fundamental (por ejemplo, que la resolución contractual carece de justificación, existencia de simultaneidad entre el conocimiento del embarazo y el despido, desconocimiento de otras causas de resolución o incluso que la rescisión se dé justo en el momento anterior a la finalización del período de prueba cuando ya se conocía el embarazo).
- En segundo lugar, y una vez presentados los indicios por parte de la trabajadora, recaerá sobre la parte demandada (empresario) la aportación de prueba conforme a que la resolución del contrato tuvo causas absolutamente ajenas a una discriminación y dichas causas deben ser, además, de entidad suficiente. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia 61/2009, de 10 de noviembre, dictaminó correcta la rescisión del contrato laboral a una mujer embarazada en período de prueba dado que la empresa pudo probar que ya conocía el estado de gestación de la mujer con anterioridad a la contratación, no siendo, por lo tanto, dicho estado un impedimento para la contratación. De esta forma, el Tribunal considera que no hay discriminación y se declara la procedencia del “despido” por motivos ajenos al embarazo.
En caso de que el empresario no pueda presentar dicha prueba los indicios aportados por el demandante desplegarán toda su eficacia: la rescisión del contrato será nula, debiendo readmitirse a la mujer embarazada.
Por último, es importante resaltar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011, recurso número 2893/2010, en la que se deja expresa constancia de que durante el período de prueba no le es aplicable a la mujer embarazada la teoría de la “nulidad objetiva” (véase apartado relativo al despido de la mujer embarazada). Dicha teoría defiende que todo despido a una mujer en estado de gestación es nulo, sin necesidad por parte de la mujer de haber comunicado el embarazo a la empresa ni tener que presentar indicios de infracción del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE. Pues bien, el TS ha determinado que la “nulidad objetiva” no es aplicable al período de prueba, persistiendo el criterio de la “prueba indiciaria”.
2. Legislación comunitaria e internacional
Al margen de la legislación española aplicable a estas situaciones (a saber, artículo 14 de la CE y artículo 14 del ET), si examinamos la normativa internacional que, en virtud del artículo 10.2 de la CE nos sirve de fuente interpretativa en relación a los derechos fundamentales y libertades reconocidas en nuestra Carta Magna, observaremos que distintos acuerdos internacionales también apoyan la protección de la mujer embarazada en su relación laboral.
- El artículo 5 d) del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante “OIT”) prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo.
- El artículo 4.1 de la Recomendación nº 95 de la OIT establece que será ilegal el despido a las mujeres embarazadas desde el momento en que hayan notificado el embarazo al empresario por medio de un certificado médico.
- El artículo 8.1 de la Declaración sobre igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, de 1975, establece que la mujer embarazada estará protegida contra todo despido por razón de su condición durante todo el período de embarazo.
Dentro de un marco comunitario también debemos recordar la existencia de distintas directivas europeas que tienen como fin lograr que los Estados Miembros de la Unión Europea alcancen los objetivos previstos en ellas, recalcando las directivas relativas al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres así como aquellas que protegen la salud de la mujer embarazada y trabajadora:
- La Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73/CE, establece que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo.
- La Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece el artículo 10.1 la prohibición de despedir a la trabajadora embarazada que haya comunicado su estado al empresario durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad.
Clara Pons Mesman, abogada
27 de agosto de 2011