Nulidad del despido de la mujer embarazada
1. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, el despido de una mujer embarazada es nulo de pleno derecho. Sin embargo, no siempre ha sido así, la interpretación de éste artículo ha ido variando a lo largo de los últimos años, generándose confusión en la materia. Por ello, en el apartado siguiente se detallarán de forma breve los cambios de doctrina del Tribunal Supremo.
Actualmente, que no os engañen, el despido de la mujer embarazada es nulo de pleno derecho, por el mero hecho de la gestación, lo conozca el empresario o no, exista móvil discriminatorio, o no. Todo ello, siempre y cuando no se trate de un despido procedente, es decir, si la trabajadora comete faltas no ligadas a su situación de embarazo sí puede ser despedida.
En caso de que os despidan estando embarazadas y declaren vuestro despido improcedente debéis interponer una demanda en el plazo de 20 días hábiles. No obstante, en el caso de los despidos debe intentarse la conciliación antes del transcurso de 20 días en el servicio de mediación y arbitraje correspondiente, según la Comunidad Autónoma. En el trámite de conciliación podréis llegar a un acuerdo con la empresa si así lo deseáis. En caso contrario, deberéis presentar la demanda ante el juzgado de lo social oportuno.
2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
Cómo ya hemos comentado, en España el despido de una mujer embarazada, salvo que sea procedente, es nulo de pleno derecho. Así lo establece el artículo 55.5.del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo otro mecanismo legislativo para evitar la discriminación de sexo. Dicha disposición señala:
“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
Este precepto ha generado en la práctica múltiples problemas interpretativos y la doctrina no ha sido firme en su aplicación, a lo largo de los años. El punto conflicto del artículo reside en determinar si todos los despidos por embarazo son nulos de pleno derecho o si bien es necesario que el empresario conozca el estado de gestación de la mujer para poder declarar la nulidad del despido.
El conflicto surgió a raíz de la interpretación de dos normas distintas. En primer lugar, la “Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras” señalaba en su Exposición de Motivos que “se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo”. La expresión “despido motivado” indujo a pensar que era necesario el conocimiento del embarazo por parte del empresario para que el despido fuera declarado nulo, más aún cuando la “Directiva Comunitaria 92/85/CCE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia” definía como mujer embarazada “a cualquier trabajadora que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”. La consecuencia de la interpretación de estas normas era que en caso de desconocimiento del estado de gestación era posible un despido bajo la calificación de improcedente.
En 2006 la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio, nº de recurso 387/2005, ratificó aquella interpretación de las dos referidas normas. En esta sentencia la demandante fue despedida de su trabajo por motivos disciplinarios y su despido fue calificado y tratado por la empresa como improcedente. Días más tarde la mujer descubrió que estaba embarazada, incluso antes de la fecha del despido, y exigió a los tribunales la declaración de nulidad de su despido, que así fue reconocida tanto en primera como en segunda instancia. Sin embargo, la empresa interpuso recurso de casación contra dichas sentencias ante el TS, sosteniendo que para que el despido fuera declarado nulo ella, la empresa, tendría que haber conocido el estado de embarazo de la mujer. El Tribunal Supremo fundamentó que la nulidad del despido por embarazo tiene el fin de evitar un trato discriminatorio a la mujer por razón de su sexo y que si la gestación no es conocida por el empresario no hay ningún fin discriminatorio.
A partir de esta sentencia los tribunales empezaron a exigir que la empresa conociera el estado de gestación de la trabajadora para que el despido fuera declarado nulo. Sin embargo, en 2008 una sentencia del Tribunal Constitucional dio un giro radical a esta jurisprudencia. Por vía de recurso de amparo le llegó al Tribunal el caso de una mujer que fue despedida de su puesto de trabajo por el coste e innecesariedad del mismo, calificando la empresa tal despido como improcedente. La mujer, que en el momento del despido se hallaba embarazada, solicitó ante el Juzgado Social de Badajoz que aquél se declarase nulo. No obstante, tanto dicho tribunal, en primera instancia, como el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en segunda instancia, rechazaron la declaración de nulidad por no considerar probado que la empresa conociera el estado de gestación de la mujer. La trabajadora presentó recurso de amparo ante el TC que fue acogido al estimarse vulnerados los artículos 14 (derecho a la no discriminación) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución Española (en adelante, “CE”), ya que del artículo 55.5.b) del ET no se desprende que para que proceda la declaración de nulidad de los despidos sea necesario acreditar el conocimiento del embarazo por parte del empresario. Así, el TC dictaminó, en el Fundamento Jurídico 8º de la sentencia que “…no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto en concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa “superando los niveles mínimos de protección” previstos en la Directiva”.
Esta última interpretación del TC nos lleva a entender que estamos ante una “nulidad objetiva”, distinta de la nulidad por discriminación del párrafo primero del artículo 55.5 del ET, que actúa en toda situación de embarazo al margen de que haya trato o móvil discriminatorio. Por lo tanto, observamos que el caso del despido de un contrato laboral es distinto al caso de la no superación del período de prueba o la no renovación de un contrato temporal, en los que sí se exige probar indicios de discriminación.
Con este cambio se exime a la trabajadora de probar que puso en conocimiento del empresario su embarazo, que además no tiene porqué hacerlo porqué ello forma parte de la esfera íntima de la persona. “Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico y objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE)”.
Tras la sentencia del Constitucional el TS tuvo que revisar su doctrina: para que el despido fuera nulo no se podía seguir exigiendo el conocimiento del embarazo por parte del empresario. La primera sentencia del Supremo que recoge este cambio de doctrina es la STS, Sala de lo Social, de 17 de octubre de 2008, recurso nº 1957/2007, en la que el Tribunal admite que “nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto (artículo 55.5 ET), en sentencia 92/2008, de 31 de julio”.
Posteriormente, la sentencia de la Sala de lo Social del TS, de 16 de enero de 2009, nº de recurso 1758/2008 confirma el cambio de doctrina y reitera que el despido de una mujer embarazada es nulo de pleno derecho, con independencia del conocimiento que pueda tener el empresario del estado de gestación de la trabajadora.
En conclusión, ante el despido de una mujer embarazada, lo conozca el empresario o no, e incluso aunque lo desconozca la propia interesada, solo puede haber dos respuestas judiciales:
- declaración de nulidad, reintegrándose a la mujer a su puesto de trabajo, y abonándole los salarios dejados de percibir; o
- declaración de procedencia (si la trabajadora comete faltas no ligadas a su situación de embarazo puede ser despedida de forma procedente).
Por lo tanto, si os despiden estando embarazadas, salvo que el empresario justifique los motivos de tal despido, que no sean discriminatorios y nada tengan que ver con vuestro embarazo, el despido será nulo de pleno derecho. Recordad que el plazo para demandar el despido es de 20 días hábiles.
Clara Pons Mesman, abogada
3. NORMATIVA APLICABLE
- Artículos 14 y 18 de la Constitución Española
- Artículo 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
- Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
- Directiva Comunitaria 92/85/CCE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia